[摘 要]经济的转制、中国的入世和社会进步的需要，是行业协会不可替代的中介用途凸显的层层外力。对行业协会法律问题的探讨需要对其法律特点与性质进行认定；同时行业协会法律适用也是备受关注的问题。最后笔者从法学和经济学的角度提出了行业协会进步的法律模型假想。
[关键字]行业协会；法律分析；法律适用；模型假想

随着着计划经济向社会主义市场经济的过渡，中国努力地进行着自我调整。为了达到内力与外力一同用途，中国加入了WTO。入世的外力需要中国在WTO的规则下，使自己体制结构的调整趋于协调状况。对于被西方国家称为“行政国”的中国而言，政府职能的转变势必地成为最重要问题。然而，政府职能转变后，原来的政府的部分权力怎么样分配，或者说，政府原来的行政职责由哪个承受呢？有学者觉得，政府职能转变后， 一部分权力还给企业，一部分权力交给市场，一部分权力则放给社区组织，一部分监督职能转给社会中介组织。[1]作为社会中介组织的要紧组成部分的行业协会，①通过协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，以追求整个行业或集团的总体利益。因此，行业协会作为新的历史条件和市场环境下的新型组织体（对中国而言），在政府与社会主体之间、市场主体相互之间搭起一道交流的桥梁，行业协会充当着组织协调的平等中立者角色。所以，从法律的角度探讨行业协会的有关问题已凸显出紧迫性与必要性。 并且中国现在存在的行业协会的组织结构不合理、法律法规不完善的问题直接影响着行业协会用途机制。

1、 国内行业协会的进步近况考察

从国内改革开放到今天，伴随国内经济体制改革的不断深入，政企分开，转变政府职能的目的追求与市场经济进步需要的一同用途，国内的行业协会的生成出现了多成分、多形式的进步，并且有体制内的政府督办到体制外的自发自愿组建。然而，来自于国内行业协会进步模式的弊病②：先进步，后管理；先兴盛，后规范；先规章，后法律的推进模式．国内现行的协会的成立绝大多数是依托行业主管部门。一方面，行业协会自己还没有在市场中找到应有些坐标，缺少被行业内部企业广泛承认的基础；其次，行业协会被设制为政治体制改革过程中政府部门分流职员的＂过渡组织＂．浓烈的行政色彩势必直接影响了行业协会的经济职能，然而经济职能是其存续的价值所在．相应地，大部分的行业协会在职能定位上多偏重于为政府服务，有些则被视为所谓＂二政府＂，并不可以真的反映行业的问题和需要．[2] 以下笔者将对行业协会有关法律问题进行初步的探讨，以期在法律上对行业协会作初步的分析。

2、 关于行业协会的法律分析

㈠、行业协会的法律性质问题
对于行业协会的性质认定，直接关系到行业协会的法律适用及其本身的市场定位。认定其性质之前，第一应付其外在特点进行剖析。依据行业协会在一个国家的地位和用途，并且结合对行业协会发展势头的探讨，其性质和特征可以总结如下：
1、自愿性。各国的大多数行业协会均采会员制，即行业成员可以自愿申请入会，同时会员也有退会的权利。自愿原则是行业协会作为民事团体的本质特点所在。
2、非营利性。行业协会作为一个独立的社会实体，并不以营利性为目的 ，它以追求整个行业的总体利益为己任，通过指导而不干预，协调而不强制，监督而不管卡的原则服务于整个行业。
3、责任的有限性。行业协会在整个行业的管理体制中起着政府与行业、行业之间的桥梁和纽带用途。由它的非营利性与社会服务性决定了它的责任有限性，即行业协会以法人的身份承受着法律上的权利义务。
4、自律性。行业协会通过各自的章程和规章规范达成着行业的自我管理、自我服务、自我监督、自我保护。
5、国际性。伴随经济全球化的进一步推进，国际间的互通往来将通过享有部分行业监管职能的协会组织达成。
从行业协会的法律特点中，可以总结出行业协会的本质属性：社会团体法人。然而，从国内现有些行业协会设立、职能和组织形式等方面考察，如行业协会的“二政府”性质。国内的行业协会好像是应是事业单位法人。③该问题的辨析直接关系到行业协会是不是具备法律法规授权形式行政权的主体资格，同时利于引起司法实践中关于行业协会的主体资格认定的尴尬局面得到看重。事业法人是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。[3]事业单位的显著特点是公益性和非营利性，因此决定了事业单位的主要资金来源是国家财政。而行业协会以整个行业的总体利益为追求，好像也应具备公益性特征，但形式上的公益性，仅限于某一行业利益的狭义公益；事业单位的公益性是以社会公共利益为基点的广义公益，包含文化、体育、卫生等关系国计民生的事业。而且在实践中，行业协会的组成职员并没列入行政编制。其次，从社会团体法人的角度考察。社会团体法人是指自然人或法人自愿组成为达成会员一同意愿，根据其章程拓展活动的非营利性社会组织。④依据《社会团体登记管理条例》第4条规定，社会团体不能从事营利性经营活动，即非营利性需要。第3条第二款又规定，社会团体应当拥有法人条件，即责任的有限性。同时依据民政部在《关于〈社会团体登记管理条例〉有关问题公告》的规定，行业性社会团体法人是社会团体法人要紧组成部分。因此以行业协会的外在特点和社会团体法人的内在吻合出发，并结合有关法律法规依据，可以从法律上进行认定：行业协会属社会团体法人，对于行业协会在中国的表现形式，行政依靠性，那只不过事物进步过程中不健全的体现，并不可以以静止的看法对其定性。
㈡、行业协会的种类和管理模式
纵览各国行业协会的生成于运行，存在着两种管理模式。第一种是“民管”模式，即纯粹的民间组织体。该模式是宪政上自由结社权的充分展示，但它打造在稳定的经济基础和成熟的市场条件下，以美国为代表。⑤另一种是“政社共管”模式，即以民间社会管理为主，辅以政府行政监管。此模式以德国和日本为代表，这类国家的行业协会分为“民办”和“官办”两种，但以民办为主，并渐渐达成着“官办”向“民办”体制的转变。该模式是“政府失灵”与 “市场失灵”双重原因整理的结果，它体现了行业协会的进步与经济进步、政府管制和法律规制之间的错综关系与权衡选择。
国内现存的行业协会，按期地位与职能不同可分为协调服务性组织和监督服务性组织，与此相对应，依据已有些研究成就表明：国内协会组织的成长渠道，有体制内和体制外两种方法。体质外的乃由市民社会中自下而上的自发形成，以期通过行业协会的自我管理与自我服务而达成整个行业的总体利益，如作家协会，中国家具协会等；体制内的是在政府职能转变过程中，在政府的授权和委托下，分担政府的某些职能，主要体现为对行业内部的监督与服务，如买家协会。[4]事实上，国内行业协会在市场经济进步的诱发和政府职能转变的推进下正如火如荼，然而明显的表现出不合理之处：“官办”与“政管”成了行业协会生成与运营的主流。该模式扭曲了行业协会的存在价值。行政权力的触角在行业中过于发达，将影响行业协会社会价值的发挥。因此在行业协会的进步过程中，“模式效应”是需要解决的最重要问题。第二国内行业协会生成渠道的不同，决定了行业协会的合法性不同，也决定了立法所应使用有什么区别对待的态度：体制外生成的符合行业协会的本质与发展势头，法律应侧重于确认、扶持和保障的功能；而体制内生成的不可防止地带有转轨与过渡的不合理性，法律应侧重于规范、治理与整顿的功能。[5] 以期达成体制内向体制外的良性转向。

3、行业协会法律适用探讨

对于行业协会特点与性质的认识与法律评价理念的打造是法律应用的思想基础。国内现行关于行业协会立法较为零乱、分散，并主要体现为行政法规与规章，如《社会团体管理条例》（1998年12月30日）、民政部《关于〈社会团体登记管理条例〉有关问题的公告》、《国家经贸委主管的行业协会管理建议》等；同时在一些单行法律特别就某些特殊行业协会作出规定，比如律师协会（《律师法》）、证券业协会（《证券法》）。立法的无序势必致使法律适用的混乱，以至影响司法实践中法律的权威性，在相当程度上制约了行业协会的进步。
关于行业协会的统一立法成知道决行业协会法律适用问题的必经渠道。但第一得明确行业协会是哪一部门法的主体，即行业协会法律关系作为调整对象的归属问题。缘于“政府——市场”完全平行、对立对等缘于“政府——市场”完全平行、对立对等、非此即彼的二元思维模式和剖析框架，[6] 行业协会作为社会中介组织的典型代表是政府与行业或政府与市场之间的桥梁，因此可以假设“政府——行业协会（社会中介组织）——市场”的三元社会结构的成立，与此相适应是以之为基础的“公法——经济法（社会法）——私法”的法律三元结构。[7] 从肯定意义上说，行业协会组织的进步是对经济法主体理论的补充，经济法的社会理论进步需要以行业协会等社会中介组织作为新型的主体。所以经济法的不断拓展性进步与健全将是关于行业协会统一立法的希望。

4、行业协会进步阶段模型假想

事物发展趋势一般是从逻辑与经济的角度进行研究，而从法律的视角研究经济现象的进步阶段将愈加接近社会学的理想——合法性。以下，笔者将应使用方法律原理从立方原因和行业协会设立进步考虑，设计一个阶段模型，行业协会进步假想，分三个阶段进行。
第一阶段：社会合法性。社会合法性包括社会责任的承当、社会责任的忠实履行和社会公认的达成三个层次。行业协会作为法人是社会中的“人”，由于特定的社会宗旨和社会目的而设立、成长。所以行业协会的章程中是不是把社会责任的承当作为根本的宗旨，是不是把社会责任的记载作为绝对必要记载事情，这是行业协会创会理念的直接体现，是衡量社会合法性的硬性标准。模型的理论构造在引入社会责任理论之时开始形成：政会分开促进的协会运作的自主性，自主办会达成了整个行业利益的优益，进而在社会责任框架内的本行业利益本位是社会责任忠实履行的见证。承担社会责任、履行社会责任势必意味着社会的公认，而社会公认的达成一定量上使社会责任的分配合理化、公平化。因此社会合法性的三要点构成了理论模型的三角结构。
第二阶段：“行政”合法性。行业协会自己自治性与自律性运营构成了第二阶段的重点。为何称协会自己管理为“行政”呢？由于模型作为一贯整体，犹如一个国家或集团，他的有效性运营不能离开“行政”方法，“行政”是对管理原因和资源的合理配置，以达到组织结构的合理程度，行业协会的组织原因包含职员的组成、机构的设置、资金的运营等，组织原因通过“行政”方法的管理与整理，有序地、固定化地充实着模型三角结构的每个空间。
第三阶段：法律合法性。法律合法性是对模型结构的最后健全，也是社会合法性与“行政”合法性的抽象与总结。它打造在法律对社会、社会中介组织、行业协会的法律关怀的基础上。作为整个模型的最高追求，法律合法性使模型由理论向实践转化成为可能。


[参考文献]
[1] 丁玉霞：国内市场中介组织若干问题研究，河北经贸大学学报，2002年第三期。
[2] 行业协会尽快走出“二政府”误区，http://www.ica.setc.gov.cn 2001-09-10
[3] 魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版。
[4]余晖：探寻自我：转型期自制性行业组织的生发机制http://www.unirule.org.cn/Academia/neib001-yuhui.nem
[5] 雷兴虎、陈虹：社会团体的法律归制研究，法商研究，2002年第2期。
[6] 郭冬乐主编：通向公平角逐的道路，社会科学文献出版社，2001年版。
[7] 郑少华：社会经济法散论，法商研究，2001年第4期。




①刘光溪在《入世后的政府职能和中介组织》中把中介组织分为经营服务性组织与协调服务性组织，笔者觉得就中国现存的中介组织而言，应加上第三类，监督服务性组织，如买家协会、足球协会等。
②行业协会进步存在两种模式，一种是先拟定法律法规约束协会组织的设立与进步；第二种是先进步后立法。作为进步中国家的中国，在没之间的经验可循时，为了加快行业协会的进步，以适应国内、海外经济环境，第二种模式的约束机制更合理，然而也存在弊病。
③中国首例关于协会组织主体性质认定的案件，龚建平“黑哨案”，最后判处龚建平纳贿罪。该判决从司法实践上间接的认同了足协的事业法人地位，这与国际上行业协会的性质和发展势头不符，值得商榷。
④参见《社会团体登记管理条例》第2条
⑤据美国1985年版的《美国协会百科全书》记载，全美约有18000多个协会组织，美国的协会组织都是民间的，由参加者自愿组织起来，在官方批准注册后展开活动。